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刑事审判参考·第3 卷(下)

所谓徇私舞弊，是指为了个人利益或徇私情而弄虚作假，不正当地行
使职权的行为。徇私舞弊是一种渎职行为·，从词义上讲不外乎徇私
情和徇私利，其中的徇私利包括徇行为人本人之私利。因而在逻辑
上，'徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有
的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利
型犯罪定罪处罚，而不能再认定为单纯的渎职犯罪。因此，对于本案
·中二被告人的行为不宜以刑法修正案第二奈第主款规定的“徇私舞
弊，滥用职权”来评价，二被告人的行为不构成国有公司人员滥用职
权罪。
    (二)被告人徐华人罗永德的行为不属于私分国有资产
    刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪属单位犯罪，只不
 过刑法规定不处罚单位而只处罚单位直接负责的主管人员和其他直
接责任人员。因此，构成私分国有资产罪的行为应当是以单位名义，
实施集体私分的行为，而不应当是单位内个别人非法占有国有资产
的个人行为。这应当是 分私分国有资产罪和贪污罪的重要界限
(关于集体私分国有资产罪与贪污罪的1区分，详见本刊[第125 号]
刘忠伟私分国有资产案)0 - 本案中，二被告人非法占有国有资产的
行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰是与原先职工
大会上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意
志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。
    (主)被告人徐华、罗永德的行为构成贪污罪
    如前所述，二被告入原系国有公司中从事公务的人员，而且实施
了非法占有国有资产的行为，已构成贪污罪。在讨论贪污罪问题时，
本案还有以下两个问题值得分析：
    第一，关于贪污行为通常具有的隐秘性问题。本案中，被告入罕
永德的辩护人辩称，职工大会后、，评估结论中的水分已为全体职工所
知悉，二被告入不可能通过隐秘的方法实行贪污。诚然，从2000年
6月的职工大会后，评估结论中的水分问题已为全体职工所知悉，无
秘密可言。但是，评估中隐瞒的资产真实情况对于国有资产管理部
门而言仍然属于未知，具有隐秘性；二被告入虽然在职工大会上提出
将该笔资产要么冲抵亏损，要么上缴国资，但他们一直没有向国有资
产管理部门报告；对于广大职工来说，此笔国有资产问题已经解决，