刑事审判参考·第3 卷(下)
三、裁判理由
(—)被告入康金东不具有贪污罪的主体资格，对康金东的行为
不能以贪污罪定罪处罚
    刑法第三百八十二条规定的贪污罪是特殊犯罪主体，只能由国
家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、入民团体委托
管理、经营国有财产的人员构成。首先，根据刑法第九十三条第二款
的规定，国有企业中只有从事公务的人员才可以国家工作人员论。
被告入康金东虽系国有企业河南中南机械厂的职工，但作为一名司
机，其所从事的只是劳务活动，与从事企业的组织、领导、监督、管理、·
经营等职责的公务活动有质的，区别，因而康金东不是“国家工作入
 员”。其次，康金东仅是受河南中南机械厂厂办指派，驾驶一辆金龙
面包车送李国忠、张勇二人及所带金刚石去南阳火车站，而不是受河
南中南机械厂委托管理、经营金刚石，康金东因此也不属于刑法，第三
百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、
人民团体委托管理、经营国有财产的人员”0 因此，无论河南中南机
械厂《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》是否有效，即无论
涉案金刚石的所有权属于谁，都不影响对康金东主体资格的认定。
康金东因：不具备贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪。
    (二)被告入康金东没有主管、管理、经手、经营金刚石的职责，
其行为亦不构成职务侵占罪
    根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或
者其他单位的人员利用职务上的便利，使用侵吞、盗窃、骗取或其他
手段.·将本单位的财物非法据为已有，数额较大的行为。本案中，根
据河南中南机械厂的规定，对金刚石负有保管、管理职责的是李国
忠、张勇，被告入康金东作为从事运输劳务的人员没有保管、管理金
刚石的职责。康金东盗窃金刚石实际上是利用工作上的便利条件 ，
将本单位的财物窃为已有。那么能否将“利用工作上的便利条件
理解为“利用职务上的便利”呢？.从立法本意看，1995年全国入大常
委会《关于惩治违反公司法的犯菲的决定》第十条曾将利用“职务上
的便利”与“工作上的便利”并列，表明两者含义有所不同，但都是构
成本罪的条件。但在1997年修订刑法时，删除了“利用工作上的便
利”的规定，将职务侵占罪限定为只是“利用职务上的便利”实施的