如上所述,立法在竞业限制协议生效条件的规定上,
过度依赖合同法的思维,倾向于双方的平等协商,未能体
现劳动法的特殊理念。这一立法缺陷主要体现在以下几
方面:第一,忽略了竟业限制协议的签订时间。实践中,因
立法对竟业限制协议的签订时间没有规定,通常是在劳
动者入职或入职后不久签订;第二,未能考虑签订的主体
和环境。因为竞业限制协议是在劳动关系存续期间,单位
和劳动者基于实际不平等地位的条件下签订,从而不能
保证竟业限制协议内容真正的平等协商。这一立法缺陷
直接导致理论和实务界的一系列困境,主要体现在单位
和劳动者在“平等协商”的基础上确定经济补偿和违约金
的数额,但实践中两者的差距又非常之大。
出现上述问题的根本原因是劳动法理念的缺失。竞
业限制协议看起来是劳动者和单位之间因保护商业秘密
而达成的协议,实际上在该协议的背后,是劳动者的就业
权和自主择业权与单位因商业秘密保护而获得的经济权
益之间的博弈。当离职的劳动者去与原单位有竞争关系
的新单位工作时,便会体现原单位和新单位之间的竞争
关系,甚至会影响到整个市场竞争秩序。竞业限制协议的
功能体现在最大限度地限制离职员工不当利用其掌握的
商业秘密,从而最终损失单位在市场上的竞争地位。但作
为劳动者一方,法律又给予了更多的关注,保证劳动者就
业权和自主择业权是劳动法的基本任务,也是宪法保护
的基本权利。因此,从权利的位阶差异比较上看,劳动者
的权利当然更胜一筹。法律允许签订竞业限制协议,离职
劳动者须履行竞业限制的义务,是为了保护竞争的秩序,
但必须满足的前提是离职劳动者的竞业限制义务必须以
相应的补偿为对价。否则,权利的位阶差异,基本权利与
普通权利、人身权利和经济权利等的比较就会失去意义。
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