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VIE结构下的职务犯罪风险
  2013-3-15 来源:本站 点击:1028

 VIE结构的本质,可以总结为:为了规避特定行业市

场准人的强行性规定或避税,,由外资公司或外资公司在

国内的子公司为实际控制人,内资公司为经营实体的商

业结构。在VIE结构公司的经营过程中,除了会遇到政策风险、外汇管制风险、税务风险等市场常规风险以外,还

有可能遭遇到刑法上职务犯罪的风险。由于、VIE结构中

的实际控制人并非作为经营实体的内资公司,而是境外

公司或者境外公司全资控股的境内子公司,内资公司虽

然在经营上具有经济实体地位,但在法律上只是空壳,其

内部的股东大会和董事会权力都被架空,所以在VIE-

构公司的实际经营中,涉及内资公司的重大事项的决策

过程通常并不会按照内资公司章程或公司法中规定的议

事规则来进行。这种操作模式,就为内资公 的股东或董

事涉嫌职务类经济犯罪埋下隐患。

    以资金调拨为例,通常 VIE结构中的内资公司股东

会由项目创始人和风险投资人分别担任,为平衡创始人

与风险投资人之间对公司的股权控制能力,双方股权比

例一般各占50%。当内资公司资金需要通过股东个人名

义向外进行再投资时,由于内资公司的资金都源自其协

奴控制相对方,所以一般只需要协议控制相对方的董事

会决议使可,在形式上欠缺内资公司自身的董事会决议。

如果内资公司的股东之一进行上述操作,不论是项目创

始人还是风险投资人,在行为外观上都涉嫌刑法上的挪

用资金罪。在实际操作中,上海已经有公安机关对此类型

案件展开立案侦查的先例。

    如果单纯从《刑法》第 272条挪用资金罪(公司;企

业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,挪用本单

位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三

个月未还,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营

利活动的,或者进行非法活动的行为] 的构成要件上来

看,这种行为无疑是构成本罪的,但如果用联系的观点

对这种行为进行整体把握,我们可以发现,单纯针对内

资公司股东或董事个人的挪用资金行为进行定罪,实

际上忽视了 VIE结构作为一系列的协议控制下的公司

群,其真正的控制人和资金来源都不是内资公司。境外

公司或其境内全资子公司虽然并没有在股权上控制内

资公司,但根据协议,它是境内公司的实际控制人。因

此,在此时应当突破法人独立性的理论,使境外公司或

其境内全资子公司的董事会决议的效力通过控制协议

到达内资公司。从挪用资金罪的主观要件上分析,此种

行为也不应当构成本罪。根据刑法学理解释,挪用资金

罪在主观方面上应当是行为人非法取得公司资金使用

权的敌意,而在VIE结构下,内资公司的股东直接对该

公司协议控制方(即境外公司或其全资子公司]负责,其在主观上并不会认为在形式上欠缺内资公司董事z=

决议的细微瑕疵会导致“非法”的结果产生。VIE结构是

为了满足商业扩张的需求而自然产生的新型商事结

构,而商法理论和立法的更新必然滞后于商法领域中

不断发展产生的新型结构。在作为商业领域基本游戏

规则的商法尚未对 VIE结构饬性质盖棺定论之时,刑

法作为调整社会关系的最后一道防线,在商法的立法

尚未跟上新事物发展速度时,更加应当保持其谦抑性,

在相关司法解释尚未出台之前,不应冒进地干预商法

领域所出现的新问题。

    值得探讨的是,即便VIE结构真的能够突破法人独

立性理论,那么这种通过协议控制代替股权控制的商事


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